“不能勝任”不能隨意解除
什么是“不能勝任”解除？讓我們先來(lái)看一個(gè)案例↓
案例
勞動(dòng)者李先生是一家小型初創(chuàng)公司的銷售人員，公司規(guī)定采用360°的績(jī)效考核方式對(duì)員工進(jìn)行考核，在相關(guān)考核內(nèi)容中——
員工的工作態(tài)度占15%、工作能力占25%、工作成果占60%。
最高分100分，60分為及格分。
對(duì)于績(jī)效考核不合格者，公司有權(quán)調(diào)崗降薪。
在對(duì)李先生的考核中，他的工作態(tài)度被公司折算為10分、工作能力折算為13分、工作成果折算為35分，總得分為58分。
因?yàn)樗麍?jiān)決不簽名確認(rèn)該結(jié)果，隨后公司以“不勝任工作”為由對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗降薪。
而后，他申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，仲裁裁決公司該行為違法，需繼續(xù)按勞動(dòng)合同約定崗位薪資履行。
1994年勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）第26條，對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)行了定義——
本條第（二）項(xiàng)中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成。
對(duì)于上述規(guī)定，我認(rèn)為可以解讀為——
當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行。
當(dāng)未約定時(shí)，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
回到上述案例中，即便李先生的能力不足以勝任該工作崗位，那么如何合法解除不勝任員工，也是留給用人單位的難題。
七種“不能勝任”解除緣何違法
基于我國(guó)法律，未對(duì)不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。
根據(jù)之前的辦案經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，我發(fā)現(xiàn)主要分為以下7種原因。
原因1：用人單位無(wú)法證明員工不勝任工作
在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對(duì)其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時(shí)完成安排的工作任務(wù)，但由于沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績(jī)不合格的事實(shí)依據(jù)不足，故解除勞動(dòng)合同的理由不能立，該解除決定違法。
用人單位無(wú)法證明的情形歸納起來(lái)主要包括——
1、用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績(jī)效考核表或者上級(jí)主管的評(píng)價(jià)等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實(shí)的證據(jù)。
2、用人單位無(wú)法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責(zé)。
3、用人單位無(wú)法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。
原因2：用人單位未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)的義務(wù)
在實(shí)踐中，用人單位表現(xiàn)為未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)程序，或者是提供的培訓(xùn)的內(nèi)容不是針對(duì)員工待改進(jìn)事項(xiàng)的專項(xiàng)培訓(xùn)，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)，或者是培訓(xùn)的方式不符合法律要求，比如僅通過(guò)電子郵件方式告知員工工作方式等。
原因3：用人單位未設(shè)定工作目標(biāo)，工作目標(biāo)設(shè)定不合理或雙方未就工作目標(biāo)的設(shè)定達(dá)成一致
在某案例中，對(duì)于銷售人員，如果用人單位設(shè)定的目標(biāo)員工根本無(wú)法完成，雖然在客觀上造成員工無(wú)法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。
原因4：用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)不合理
這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績(jī)效考核目標(biāo)，同時(shí)也包括在進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）過(guò)程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。
原因5：用人單位在調(diào)崗的過(guò)程中未履行協(xié)商程序
雖然《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務(wù)，相反從合理性的角度，用人單位應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽(tīng)取員工的意見(jiàn)。
原因6：用人單位解雇了“受特殊保護(hù)”員工
《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，對(duì)于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，即便證據(jù)充分也無(wú)法行使解除權(quán)。
原因7：考核周期不具合理性
在某案例中，公司在員工轉(zhuǎn)崗后，未及時(shí)對(duì)其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。
四大舉措破解“不能勝任”困局
雖然“不能勝任”解除是用人單位在人事管理中的“雷區(qū)”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的員工，用人單位也應(yīng)當(dāng)有應(yīng)對(duì)之策，以破解“不能勝任”難題。
首先是要確定員工的工作內(nèi)容與職責(zé)。
在員工入職時(shí)，與其簽署崗位說(shuō)明書(shū)，可作為確認(rèn)工作內(nèi)容的主要證據(jù)。若用人單位在職期間對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗，則雙方應(yīng)當(dāng)簽署新崗位的說(shuō)明書(shū)，同時(shí)及時(shí)調(diào)整當(dāng)年度績(jī)效考核表的內(nèi)容，確保崗位說(shuō)明書(shū)與績(jī)效考核表內(nèi)容的一致性。
其次是要明確績(jī)效考核的評(píng)定，包括合理設(shè)定員工的工作目標(biāo)和績(jī)效考核以及及時(shí)告知員工其考核結(jié)果。
其中，工作目標(biāo)和績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)該都是建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上，兩者是一致的。
比如對(duì)于銷售而言，設(shè)定時(shí)依據(jù)往年以及行業(yè)特點(diǎn)綜合考慮，在完成工作目標(biāo)設(shè)定后，用人單位與員工溝通并達(dá)成一致。
而當(dāng)年度/季度績(jī)效考核結(jié)束后，用人單位應(yīng)當(dāng)告知員工的績(jī)效考核結(jié)果以及評(píng)定的依據(jù)，體現(xiàn)員工的知情權(quán)。
再次，用人單位要合理進(jìn)行調(diào)崗。
在進(jìn)行調(diào)崗前，要將調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)以書(shū)面方式送達(dá)給員工。同時(shí)，用人單位要根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)，工作能力，調(diào)崗前工作內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定。比如將員工從會(huì)計(jì)崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。
在進(jìn)行調(diào)崗中，用人單位要做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會(huì)議與員工溝通，告知調(diào)崗原因，調(diào)崗后的工作內(nèi)容，調(diào)崗后的考核期間等。
在進(jìn)行調(diào)崗后，用人單位要合理設(shè)置考核期間。不宜過(guò)短，因?yàn)閱T工在新崗位的適應(yīng)需要一定時(shí)間。同樣也不宜過(guò)長(zhǎng)。
最后在因“不能勝任”解除勞動(dòng)者時(shí)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位也應(yīng)當(dāng)注意不能勝任工作的舉證。
不僅要提供績(jī)效考核表等證明績(jī)效結(jié)果的材料，以證明績(jī)效考核結(jié)果和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。
同時(shí)也要提供與績(jī)效考核表相印證的不勝任工作客觀事實(shí)方面的證據(jù)，拿出績(jī)效考核表中記載的員工無(wú)法勝任的工作內(nèi)容。
比如，對(duì)于銷售來(lái)講，因業(yè)績(jī)完成率過(guò)低被評(píng)定為不能勝任工作，此時(shí)用人單位需將員工的工作目標(biāo)，業(yè)績(jī)完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績(jī)完成率過(guò)低的事實(shí)。“不能勝任”不能隨意解除
什么是“不能勝任”解除？讓我們先來(lái)看一個(gè)案例↓
案例
勞動(dòng)者李先生是一家小型初創(chuàng)公司的銷售人員，公司規(guī)定采用360°的績(jī)效考核方式對(duì)員工進(jìn)行考核，在相關(guān)考核內(nèi)容中——
員工的工作態(tài)度占15%、工作能力占25%、工作成果占60%。
最高分100分，60分為及格分。
對(duì)于績(jī)效考核不合格者，公司有權(quán)調(diào)崗降薪。
在對(duì)李先生的考核中，他的工作態(tài)度被公司折算為10分、工作能力折算為13分、工作成果折算為35分，總得分為58分。
因?yàn)樗麍?jiān)決不簽名確認(rèn)該結(jié)果，隨后公司以“不勝任工作”為由對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗降薪。
而后，他申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，仲裁裁決公司該行為違法，需繼續(xù)按勞動(dòng)合同約定崗位薪資履行。
1994年勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）第26條，對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)行了定義——
本條第（二）項(xiàng)中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成。
對(duì)于上述規(guī)定，我認(rèn)為可以解讀為——
當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行。
當(dāng)未約定時(shí)，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
回到上述案例中，即便李先生的能力不足以勝任該工作崗位，那么如何合法解除不勝任員工，也是留給用人單位的難題。
七種“不能勝任”解除緣何違法
基于我國(guó)法律，未對(duì)不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。
根據(jù)之前的辦案經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，我發(fā)現(xiàn)主要分為以下7種原因。
原因1：用人單位無(wú)法證明員工不勝任工作
在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對(duì)其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時(shí)完成安排的工作任務(wù)，但由于沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績(jī)不合格的事實(shí)依據(jù)不足，故解除勞動(dòng)合同的理由不能立，該解除決定違法。
用人單位無(wú)法證明的情形歸納起來(lái)主要包括——
1、用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績(jī)效考核表或者上級(jí)主管的評(píng)價(jià)等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實(shí)的證據(jù)。
2、用人單位無(wú)法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責(zé)。
3、用人單位無(wú)法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。
原因2：用人單位未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)的義務(wù)
在實(shí)踐中，用人單位表現(xiàn)為未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)程序，或者是提供的培訓(xùn)的內(nèi)容不是針對(duì)員工待改進(jìn)事項(xiàng)的專項(xiàng)培訓(xùn)，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)，或者是培訓(xùn)的方式不符合法律要求，比如僅通過(guò)電子郵件方式告知員工工作方式等。
原因3：用人單位未設(shè)定工作目標(biāo)，工作目標(biāo)設(shè)定不合理或雙方未就工作目標(biāo)的設(shè)定達(dá)成一致
在某案例中，對(duì)于銷售人員，如果用人單位設(shè)定的目標(biāo)員工根本無(wú)法完成，雖然在客觀上造成員工無(wú)法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。
原因4：用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)不合理
這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績(jī)效考核目標(biāo)，同時(shí)也包括在進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）過(guò)程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。
原因5：用人單位在調(diào)崗的過(guò)程中未履行協(xié)商程序
雖然《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務(wù)，相反從合理性的角度，用人單位應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽(tīng)取員工的意見(jiàn)。
原因6：用人單位解雇了“受特殊保護(hù)”員工
《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，對(duì)于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，即便證據(jù)充分也無(wú)法行使解除權(quán)。
原因7：考核周期不具合理性
在某案例中，公司在員工轉(zhuǎn)崗后，未及時(shí)對(duì)其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。
四大舉措破解“不能勝任”困局
雖然“不能勝任”解除是用人單位在人事管理中的“雷區(qū)”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的員工，用人單位也應(yīng)當(dāng)有應(yīng)對(duì)之策，以破解“不能勝任”難題。
首先是要確定員工的工作內(nèi)容與職責(zé)。
在員工入職時(shí)，與其簽署崗位說(shuō)明書(shū)，可作為確認(rèn)工作內(nèi)容的主要證據(jù)。若用人單位在職期間對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗，則雙方應(yīng)當(dāng)簽署新崗位的說(shuō)明書(shū)，同時(shí)及時(shí)調(diào)整當(dāng)年度績(jī)效考核表的內(nèi)容，確保崗位說(shuō)明書(shū)與績(jī)效考核表內(nèi)容的一致性。
其次是要明確績(jī)效考核的評(píng)定，包括合理設(shè)定員工的工作目標(biāo)和績(jī)效考核以及及時(shí)告知員工其考核結(jié)果。
其中，工作目標(biāo)和績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)該都是建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上，兩者是一致的。
比如對(duì)于銷售而言，設(shè)定時(shí)依據(jù)往年以及行業(yè)特點(diǎn)綜合考慮，在完成工作目標(biāo)設(shè)定后，用人單位與員工溝通并達(dá)成一致。
而當(dāng)年度/季度績(jī)效考核結(jié)束后，用人單位應(yīng)當(dāng)告知員工的績(jī)效考核結(jié)果以及評(píng)定的依據(jù)，體現(xiàn)員工的知情權(quán)。
再次，用人單位要合理進(jìn)行調(diào)崗。
在進(jìn)行調(diào)崗前，要將調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)以書(shū)面方式送達(dá)給員工。同時(shí)，用人單位要根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)，工作能力，調(diào)崗前工作內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定。比如將員工從會(huì)計(jì)崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。
在進(jìn)行調(diào)崗中，用人單位要做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會(huì)議與員工溝通，告知調(diào)崗原因，調(diào)崗后的工作內(nèi)容，調(diào)崗后的考核期間等。
在進(jìn)行調(diào)崗后，用人單位要合理設(shè)置考核期間。不宜過(guò)短，因?yàn)閱T工在新崗位的適應(yīng)需要一定時(shí)間。同樣也不宜過(guò)長(zhǎng)。
最后在因“不能勝任”解除勞動(dòng)者時(shí)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位也應(yīng)當(dāng)注意不能勝任工作的舉證。
不僅要提供績(jī)效考核表等證明績(jī)效結(jié)果的材料，以證明績(jī)效考核結(jié)果和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。
同時(shí)也要提供與績(jī)效考核表相印證的不勝任工作客觀事實(shí)方面的證據(jù)，拿出績(jī)效考核表中記載的員工無(wú)法勝任的工作內(nèi)容。
比如，對(duì)于銷售來(lái)講，因業(yè)績(jī)完成率過(guò)低被評(píng)定為不能勝任工作，此時(shí)用人單位需將員工的工作目標(biāo)，業(yè)績(jī)完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績(jī)完成率過(guò)低的事實(shí)?！安荒軇偃巍辈荒茈S意解除
什么是“不能勝任”解除？讓我們先來(lái)看一個(gè)案例↓
案例
勞動(dòng)者李先生是一家小型初創(chuàng)公司的銷售人員，公司規(guī)定采用360°的績(jī)效考核方式對(duì)員工進(jìn)行考核，在相關(guān)考核內(nèi)容中——
員工的工作態(tài)度占15%、工作能力占25%、工作成果占60%。
最高分100分，60分為及格分。
對(duì)于績(jī)效考核不合格者，公司有權(quán)調(diào)崗降薪。
在對(duì)李先生的考核中，他的工作態(tài)度被公司折算為10分、工作能力折算為13分、工作成果折算為35分，總得分為58分。
因?yàn)樗麍?jiān)決不簽名確認(rèn)該結(jié)果，隨后公司以“不勝任工作”為由對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗降薪。
而后，他申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，仲裁裁決公司該行為違法，需繼續(xù)按勞動(dòng)合同約定崗位薪資履行。
1994年勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）第26條，對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)行了定義——
本條第（二）項(xiàng)中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成。
對(duì)于上述規(guī)定，我認(rèn)為可以解讀為——
當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行。
當(dāng)未約定時(shí)，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
回到上述案例中，即便李先生的能力不足以勝任該工作崗位，那么如何合法解除不勝任員工，也是留給用人單位的難題。
七種“不能勝任”解除緣何違法
基于我國(guó)法律，未對(duì)不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。
根據(jù)之前的辦案經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，我發(fā)現(xiàn)主要分為以下7種原因。
原因1：用人單位無(wú)法證明員工不勝任工作
在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對(duì)其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時(shí)完成安排的工作任務(wù)，但由于沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績(jī)不合格的事實(shí)依據(jù)不足，故解除勞動(dòng)合同的理由不能立，該解除決定違法。
用人單位無(wú)法證明的情形歸納起來(lái)主要包括——
1、用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績(jī)效考核表或者上級(jí)主管的評(píng)價(jià)等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實(shí)的證據(jù)。
2、用人單位無(wú)法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責(zé)。
3、用人單位無(wú)法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。
原因2：用人單位未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)的義務(wù)
在實(shí)踐中，用人單位表現(xiàn)為未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)程序，或者是提供的培訓(xùn)的內(nèi)容不是針對(duì)員工待改進(jìn)事項(xiàng)的專項(xiàng)培訓(xùn)，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)，或者是培訓(xùn)的方式不符合法律要求，比如僅通過(guò)電子郵件方式告知員工工作方式等。
原因3：用人單位未設(shè)定工作目標(biāo)，工作目標(biāo)設(shè)定不合理或雙方未就工作目標(biāo)的設(shè)定達(dá)成一致
在某案例中，對(duì)于銷售人員，如果用人單位設(shè)定的目標(biāo)員工根本無(wú)法完成，雖然在客觀上造成員工無(wú)法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。
原因4：用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)不合理
這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績(jī)效考核目標(biāo)，同時(shí)也包括在進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）過(guò)程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。
原因5：用人單位在調(diào)崗的過(guò)程中未履行協(xié)商程序
雖然《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務(wù)，相反從合理性的角度，用人單位應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽(tīng)取員工的意見(jiàn)。
原因6：用人單位解雇了“受特殊保護(hù)”員工
《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，對(duì)于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，即便證據(jù)充分也無(wú)法行使解除權(quán)。
原因7：考核周期不具合理性
在某案例中，公司在員工轉(zhuǎn)崗后，未及時(shí)對(duì)其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。
四大舉措破解“不能勝任”困局
雖然“不能勝任”解除是用人單位在人事管理中的“雷區(qū)”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的員工，用人單位也應(yīng)當(dāng)有應(yīng)對(duì)之策，以破解“不能勝任”難題。
首先是要確定員工的工作內(nèi)容與職責(zé)。
在員工入職時(shí)，與其簽署崗位說(shuō)明書(shū)，可作為確認(rèn)工作內(nèi)容的主要證據(jù)。若用人單位在職期間對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗，則雙方應(yīng)當(dāng)簽署新崗位的說(shuō)明書(shū)，同時(shí)及時(shí)調(diào)整當(dāng)年度績(jī)效考核表的內(nèi)容，確保崗位說(shuō)明書(shū)與績(jī)效考核表內(nèi)容的一致性。
其次是要明確績(jī)效考核的評(píng)定，包括合理設(shè)定員工的工作目標(biāo)和績(jī)效考核以及及時(shí)告知員工其考核結(jié)果。
其中，工作目標(biāo)和績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)該都是建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上，兩者是一致的。
比如對(duì)于銷售而言，設(shè)定時(shí)依據(jù)往年以及行業(yè)特點(diǎn)綜合考慮，在完成工作目標(biāo)設(shè)定后，用人單位與員工溝通并達(dá)成一致。
而當(dāng)年度/季度績(jī)效考核結(jié)束后，用人單位應(yīng)當(dāng)告知員工的績(jī)效考核結(jié)果以及評(píng)定的依據(jù)，體現(xiàn)員工的知情權(quán)。
再次，用人單位要合理進(jìn)行調(diào)崗。
在進(jìn)行調(diào)崗前，要將調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)以書(shū)面方式送達(dá)給員工。同時(shí)，用人單位要根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)，工作能力，調(diào)崗前工作內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定。比如將員工從會(huì)計(jì)崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。
在進(jìn)行調(diào)崗中，用人單位要做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會(huì)議與員工溝通，告知調(diào)崗原因，調(diào)崗后的工作內(nèi)容，調(diào)崗后的考核期間等。
在進(jìn)行調(diào)崗后，用人單位要合理設(shè)置考核期間。不宜過(guò)短，因?yàn)閱T工在新崗位的適應(yīng)需要一定時(shí)間。同樣也不宜過(guò)長(zhǎng)。
最后在因“不能勝任”解除勞動(dòng)者時(shí)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位也應(yīng)當(dāng)注意不能勝任工作的舉證。
不僅要提供績(jī)效考核表等證明績(jī)效結(jié)果的材料，以證明績(jī)效考核結(jié)果和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。
同時(shí)也要提供與績(jī)效考核表相印證的不勝任工作客觀事實(shí)方面的證據(jù)，拿出績(jī)效考核表中記載的員工無(wú)法勝任的工作內(nèi)容。
比如，對(duì)于銷售來(lái)講，因業(yè)績(jī)完成率過(guò)低被評(píng)定為不能勝任工作，此時(shí)用人單位需將員工的工作目標(biāo)，業(yè)績(jī)完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績(jī)完成率過(guò)低的事實(shí)。“不能勝任”不能隨意解除
什么是“不能勝任”解除？讓我們先來(lái)看一個(gè)案例↓
案例
勞動(dòng)者李先生是一家小型初創(chuàng)公司的銷售人員，公司規(guī)定采用360°的績(jī)效考核方式對(duì)員工進(jìn)行考核，在相關(guān)考核內(nèi)容中——
員工的工作態(tài)度占15%、工作能力占25%、工作成果占60%。
最高分100分，60分為及格分。
對(duì)于績(jī)效考核不合格者，公司有權(quán)調(diào)崗降薪。
在對(duì)李先生的考核中，他的工作態(tài)度被公司折算為10分、工作能力折算為13分、工作成果折算為35分，總得分為58分。
因?yàn)樗麍?jiān)決不簽名確認(rèn)該結(jié)果，隨后公司以“不勝任工作”為由對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗降薪。
而后，他申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，仲裁裁決公司該行為違法，需繼續(xù)按勞動(dòng)合同約定崗位薪資履行。
1994年勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）第26條，對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)行了定義——
本條第（二）項(xiàng)中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成。
對(duì)于上述規(guī)定，我認(rèn)為可以解讀為——
當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行。
當(dāng)未約定時(shí)，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
回到上述案例中，即便李先生的能力不足以勝任該工作崗位，那么如何合法解除不勝任員工，也是留給用人單位的難題。
七種“不能勝任”解除緣何違法
基于我國(guó)法律，未對(duì)不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。
根據(jù)之前的辦案經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，我發(fā)現(xiàn)主要分為以下7種原因。
原因1：用人單位無(wú)法證明員工不勝任工作
在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對(duì)其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時(shí)完成安排的工作任務(wù)，但由于沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績(jī)不合格的事實(shí)依據(jù)不足，故解除勞動(dòng)合同的理由不能立，該解除決定違法。
用人單位無(wú)法證明的情形歸納起來(lái)主要包括——
1、用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績(jī)效考核表或者上級(jí)主管的評(píng)價(jià)等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實(shí)的證據(jù)。
2、用人單位無(wú)法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責(zé)。
3、用人單位無(wú)法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。
原因2：用人單位未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)的義務(wù)
在實(shí)踐中，用人單位表現(xiàn)為未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)程序，或者是提供的培訓(xùn)的內(nèi)容不是針對(duì)員工待改進(jìn)事項(xiàng)的專項(xiàng)培訓(xùn)，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)，或者是培訓(xùn)的方式不符合法律要求，比如僅通過(guò)電子郵件方式告知員工工作方式等。
原因3：用人單位未設(shè)定工作目標(biāo)，工作目標(biāo)設(shè)定不合理或雙方未就工作目標(biāo)的設(shè)定達(dá)成一致
在某案例中，對(duì)于銷售人員，如果用人單位設(shè)定的目標(biāo)員工根本無(wú)法完成，雖然在客觀上造成員工無(wú)法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。
原因4：用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)不合理
這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績(jī)效考核目標(biāo)，同時(shí)也包括在進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）過(guò)程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。
原因5：用人單位在調(diào)崗的過(guò)程中未履行協(xié)商程序
雖然《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務(wù)，相反從合理性的角度，用人單位應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽(tīng)取員工的意見(jiàn)。
原因6：用人單位解雇了“受特殊保護(hù)”員工
《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，對(duì)于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，即便證據(jù)充分也無(wú)法行使解除權(quán)。
原因7：考核周期不具合理性
在某案例中，公司在員工轉(zhuǎn)崗后，未及時(shí)對(duì)其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。
四大舉措破解“不能勝任”困局
雖然“不能勝任”解除是用人單位在人事管理中的“雷區(qū)”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的員工，用人單位也應(yīng)當(dāng)有應(yīng)對(duì)之策，以破解“不能勝任”難題。
首先是要確定員工的工作內(nèi)容與職責(zé)。
在員工入職時(shí)，與其簽署崗位說(shuō)明書(shū)，可作為確認(rèn)工作內(nèi)容的主要證據(jù)。若用人單位在職期間對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗，則雙方應(yīng)當(dāng)簽署新崗位的說(shuō)明書(shū)，同時(shí)及時(shí)調(diào)整當(dāng)年度績(jī)效考核表的內(nèi)容，確保崗位說(shuō)明書(shū)與績(jī)效考核表內(nèi)容的一致性。
其次是要明確績(jī)效考核的評(píng)定，包括合理設(shè)定員工的工作目標(biāo)和績(jī)效考核以及及時(shí)告知員工其考核結(jié)果。
其中，工作目標(biāo)和績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)該都是建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上，兩者是一致的。
比如對(duì)于銷售而言，設(shè)定時(shí)依據(jù)往年以及行業(yè)特點(diǎn)綜合考慮，在完成工作目標(biāo)設(shè)定后，用人單位與員工溝通并達(dá)成一致。
而當(dāng)年度/季度績(jī)效考核結(jié)束后，用人單位應(yīng)當(dāng)告知員工的績(jī)效考核結(jié)果以及評(píng)定的依據(jù)，體現(xiàn)員工的知情權(quán)。
再次，用人單位要合理進(jìn)行調(diào)崗。
在進(jìn)行調(diào)崗前，要將調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)以書(shū)面方式送達(dá)給員工。同時(shí)，用人單位要根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)，工作能力，調(diào)崗前工作內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定。比如將員工從會(huì)計(jì)崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。
在進(jìn)行調(diào)崗中，用人單位要做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會(huì)議與員工溝通，告知調(diào)崗原因，調(diào)崗后的工作內(nèi)容，調(diào)崗后的考核期間等。
在進(jìn)行調(diào)崗后，用人單位要合理設(shè)置考核期間。不宜過(guò)短，因?yàn)閱T工在新崗位的適應(yīng)需要一定時(shí)間。同樣也不宜過(guò)長(zhǎng)。
最后在因“不能勝任”解除勞動(dòng)者時(shí)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位也應(yīng)當(dāng)注意不能勝任工作的舉證。
不僅要提供績(jī)效考核表等證明績(jī)效結(jié)果的材料，以證明績(jī)效考核結(jié)果和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。
同時(shí)也要提供與績(jī)效考核表相印證的不勝任工作客觀事實(shí)方面的證據(jù)，拿出績(jī)效考核表中記載的員工無(wú)法勝任的工作內(nèi)容。
比如，對(duì)于銷售來(lái)講，因業(yè)績(jī)完成率過(guò)低被評(píng)定為不能勝任工作，此時(shí)用人單位需將員工的工作目標(biāo)，業(yè)績(jī)完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績(jī)完成率過(guò)低的事實(shí)。
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